Oriëntatiegesprek

Echtscheiding en de aandelen in de BV

gepubliceerd op: 2 juli 2021

De DGA en de waardebepaling van de aandelen in de BV.

Wanneer je ondernemer bent en een BV hebt, en alle aandelen op jouw naam staan, is het bij een huwelijk in gemeenschap van goederen erg belangrijk om duidelijke afspraken te maken met je ex-partner. Het verdelingstijdstip van aanmerkelijk belang aandelen in scheiding is bijvoorbeeld heel belangrijk. Het betreft de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, waarin de AB-aandelen vallen. Daarom hebben Mayet Mediators zich de afgelopen jaren toegelegd als expert registermediator voor de DGA en zijn partner die in een echtscheiding zijn beland.

Peildatum waardebepaling

Bij de waardebepaling van de aandelen in een BV zijn twee (wettelijke) peildata van belang. De peildatum voor vaststelling van de omvang van de gemeenschap van goederen (dit is bij indienen echtscheidingsverzoek) en voor de waarde van de aandelen (dit is het moment van feitelijke verdeling). Daarnaast is het belangrijk om de fiscale termijnen in de gaten te houden, het gaat immers om een AB-claim en je wilt als DGA in ieder geval een fiscale vervreemding en IB box-2 heffing voorkomen. Tenslotte moeten de aandelen ook juridische worden geleverd aan de DGA, ook al staan ze al op zijn of haar naam.

Er zijn dus drie verdelingsmomenten te onderscheiden: De juridische toedeling, de civielrechtelijke/economische verdeling en de toedeling van de AB-aandelen voor de fiscus. We zullen het hieronder toelichten:

1. Juridische toedeling van de aandelen – aandelen rechtsgeldig terug in eigendom

Wanneer je als DGA na de scheiding de BV, de onderneming, wilt voortzetten, dan heb je twee jaar na de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap de tijd om naar de notaris te gaan om het aandeel van je ex-partner juridisch in eigendom geleverd te krijgen. Ook al staan alle aandelen op naam van de DGA, wanneer deze in een gemeenschap van goederen zijn gevallen, is je ex-partner voor 50% (goederenrechtelijk) eigenaar van de aandelen in de BV.

Dus wanneer bij een echtscheiding van de DGA alle goederen worden verdeeld, betreft dit ook de AB aandelen. Als DGA heb je twee jaar na de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap om de AB-aandelen rechtsgeldig aan jezelf te leveren. Wanneer deze juridische aandelenlevering binnen twee jaar gebeurd, is er fiscaal geen sprake van een zogenaamde vervreemding van de AB-aandelen. Toedeling van de AB-aandelen van de DGA valt namelijk onder de heffing in box 2, de aanmerkelijk belangheffing (AB-claim). Deze AB-claim kan worden doorgeschoven binnen 2 jaar na datum van ontbinding van het huwelijk. Vanaf 2012 mag het vermogensbestanddeel geruisloos, dus zonder belastingheffing, worden doorgeschoven naar de partner die een aanmerkelijk belang houdt in de BV, waaraan het vermogensbestanddeel ter beschikking wordt gesteld.

We merken dat een DGA in scheiding regelmatig vergeet om naar de notaris te gaan om de aandelen juridisch te leveren, het voelt als overbodig omdat het al voldoende is dat de aandelen op naam staan of omdat het in het echtscheidingsconvenant al opgenomen is. Een notariële akte en inschrijving in de openbare registers door de notaris is noodzakelijk.

2. Civielrechtelijke en economische verdeling van de AB-aandelen

Om tot een verdeling van de aandelen te komen, moet eerst de waarde van de aandelen worden vastgesteld. De ex-partner ontvangt dan een vergoeding voor de waarde van de helft van de aandelen.

In het burgerlijk wetboek zijn geen grondslagen vermeld op basis waarvan de waarde van ondernemingsvermogen (de aandelen) moet worden vastgesteld. In de mediation gesprekken hebben we uitgebreid over de grondslag voor de waardering van de aandelen. Wat vinden jullie een redelijke en billijke grondslag? Wie heb je ervoor of erbij nodig om dit te kunnen bepalen? Zo kunnen jullie als scheidende partijen kunnen samen besluiten of je bijvoorbeeld de waarde in het economisch verkeer neemt of de economische waarde van de BV als uitgangpunt voor de scheiding en verdeling neemt.

Verschil waarde economisch verkeer – economische waarde.

Bij een echtscheiding worden bezittingen in de verdeling betrokken tegen de waarde in het economisch verkeer (dit is de prijs). Je kunt dit ook gebruiken als uitgangspunt voor de aandelen in de BV. De waarde in het economisch verkeer is de prijs die op de meest geschikte wijze en na de beste voorbereiding,  door de meestbiedende gegadigde aan de ondernemer voor de aandelen zou zijn geboden/betaald. Eigenlijk gaat het dan om de waardering die in de markt tot stand zou moeten komen. Maar dat gebeurt in werkelijkheid niet bij een echtscheiding; er worden geen aandelen op de vrije markt verkocht. Waardering van aandelen bij een scheiding lijkt op deze manier meer een fictieve waardering.

Hof Den Haag (14-06-2011, BR3775 ) heeft daarover een praktische uitspraak gedaan. Naar het oordeel van het hof is bij verdeling van een huwelijksgemeenschap waartoe ondernemingsvermogen behoort, niet het uitgangspunt de waarde van de onderneming in het economische verkeer, omdat het niet redelijk en billijk is dat de DGA de aandelen zal vervreemden bij echtscheiding. De onderneming is immers zijn bron van inkomen en continuïteit van de onderneming is van het hoogste belang.

Economische waarde

Op basis van dat uitgangspunt lijkt het logischer om de waarde van de geldstromen die de ex-partner zal gaan missen door de echtscheiding. Deze geldstromen, ofwel de cashflow is daarmee de economische waarde van de aandelen geworden. Er zijn verschillende manieren om dit te berekenen, een is de ondernemingswaarde te relateren aan de verwachte vrije geldstromen die contant worden gemaakt naar het waarderingsmoment; de Discounted Cash Flow (DCF) methode. Na aftrek van schulden en (latente) belastingclaims resteert de zogenaamde economische waarde van het eigen vermogen.

Het is daarom belangrijk om tijdens de mediationgesprekken, vooraf te bepalen welke waarde bepaald moet worden: de economische waarde of de prijs in het economisch verkeer.

3. Tijdstip toedeling voor de fiscus

Vaak vindt de economische en de juridische levering van de AB-aandelen bij verdeling van een huwelijksgemeenschap niet gelijktijdig plaats. Eerder is gesteld dat er een tweejaarstermijn is, om te voorkomen dat aandelen in box 2 vallen als zijnde vervreemd. Daarom is de vraag wat nu precies het doorslaggevende tijdstip is voor de tweejaarstermijn om vervreemding van de aandelen en dus fiscale afrekening over de AB-claim te voorkomen.

Vanaf 2012 is het tijdstip van ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap het moment dat het verzoekschrift van de scheiding is ingediend bij de rechtbank. Voorheen was het tijdstip de datum waarop de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank was ingeschreven in de Registers van de Burgerlijke Stand. Hiermee is de start van de tweejaarstermijn vervroegd. Echter je kunt hiervan afwijken door een peildatum op te nemen, dat is het moment dat er wilsovereenstemming is, deze datum geldt dan als de datum voor de verdeling van de gemeenschap van goederen. Dus wanneer jullie er samen uitkomen en er wederzijdse instemming is met de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap (en de financiële consequenties ervan) dan is er sprake van een wilsovereenstemming.

Dat betekent dus dat in het echtscheidingsconvenant duidelijk wordt vastgelegd wat deze wilsovereenstemming precies inhoudt. En wanneer het convenant uiteindelijk wordt getekend door de DGA en zijn huwelijkspartner, bepaald is wat is tijdstip van de verdeling van de AB-aandelen is en op welke manier de waarde van de aandelen is of wordt bepaald. Het tijdstip voor de verdeling en de ingangsdatum van de tweejaarstermijn is hiermee vastgelegd. De juridische levering van de aandelen via de notaris is hierbij niet belangrijk. Er is een duidelijke economische benadering, die de fiscus ten aanzien van het AB-belang, de AB-claim in box 2 handhaaft (artikel 4.17 wet IB -faciliteit geruisloos doorschuiven na echtscheiding).

Wanneer je er samen niet aan uit kunt komen, wordt tijdens de mediation van de scheiding voorgesteld welke partij gaat meedenken of meerekenen voor de waardebepaling. Dit kan de huidige accountant zijn. Soms is het voor een van de partijen belangrijk om dit nog objectiever te doen, dan kan er besloten worden om dit bijvoorbeeld door een register valuater of fiscaal jurist te laten doen of een andere accountant. Deze procedure en processen worden door ons als mediator in de scheiding van de DGA nauwkeurig (en meerzijdig partijdig voor beide partners) begeleid.

Conclusies:

  1. Als mediator zijn wij experts in de scheidingsbegeleiding van ondernemers. De positie van een DGA is een bijzondere positie. Hij is immers zowel werknemer als aandeelhouder, maar soms ook verhuurder, bijvoorbeeld van een pand aan de BV. Dit heeft tot gevolg dat bij een echtscheiding, meer zaken aan de orde komen door het ondernemerschap dan bij een “normale” echtscheiding.
  2. Daarnaast vormt de onderneming ook nog de bron van inkomen. Een echtscheiding, waarbij partijen elkaar -vaak door emotie gedreven- het leven zuur maken, gaat dan ten koste van de onderneming en de bron van inkomen. En dit heeft dus ook invloed op de alimentatie die betaald kan worden. Een vechtscheiding kent in dat opzicht alleen verliezers. We pleiten ten zeerste voor mediation! Er samen aan uitkomen levert voor beide partijen altijd meer winst op.
  3. Pas op het moment dat de ex-partner de AB-aandelen notarieel  levert aan de DGA, is voor dit gedeelte de ontbonden gemeenschap verdeeld. Deze juridische levering wordt in de praktijk nog weleens vergeten omdat de aandelen juridisch al 100% op naam van de DGA staan. Notariële levering van de aandelen is wettelijk verplicht.
  4. De economische levering vindt plaats zoals is overeengekomen in het echtscheidingsconvenant of de vaststellingovereenkomst bij de scheiding. Daar is de wilsovereenstemming bereikt. Dit staat los van de juridische toedeling.
  5. Wanneer de aandelen in de BV aan de DGA worden toegedeeld, betekent dat een fictieve vervreemding van de helft van de aanmerkelijk belang aandelen in de BV aan de ex-partner. Die fictieve vervreemding leidt in beginsel tot een afrekening, maar de wet kent voor deze situatie een doorschuifregeling waarmee de fiscale afrekening kan worden voorkomen. Om die regeling te kunnen toepassen, moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan, waarbij de twee-jaars termijn bij echtscheiding belangrijk is.

Lees hier meer over mediation en scheidingsbemiddeling bij een ondernemer.